Forum Du Commerce International: Les Partenariats Public-prive 2009 PDF

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Informations contentieuses et actualités du Conseil d’État. Je suis heureux de clôturer ce soir la 4ème édition des États généraux du droit administratif, consacrés cette année à l’actualité du contentieux des contrats publics. Ce forum offre en effet aux praticiens quotidiens du droit public -les avocats et les juges administratifs- l’occasion d’échanger sur leur compréhension et leur pratique de ce contentieux, et d’envisager, grâce à la confrontation de leurs expériences, des perspectives d’évolution. L’évolution du contentieux des contrats publics exprime, concentre et approfondit l’exigence croissante et transversale de sécurisation des actes édictés par les administrations. Alors que les sources du droit des contrats publics se sont complexifiées et que la stabilité des relations contractuelles est apparue menacée, un double effort de simplification et de sécurisation de ce contentieux a été entrepris. L’architecture des voies de recours ouvertes tant aux parties qu’aux tiers a été réformée et l’office du juge du contrat a été, d’une manière convergente et substantielle, enrichi. L’unité du régime contentieux des contrats administratifs est le fruit, depuis le début du XXème siècle, d’une construction volontaire, systématique et coordonnée par la jurisprudence et la doctrine d’une  théorie générale  autonome, dont les principaux instigateurs furent Gaston Jèze, Georges Péquignot et André de Laubadère.

Pour autant, le régime contentieux des contrats publics s’est progressivement complexifié et fragmenté en raison de la diversification et de la spécialisation des règles qui leur sont applicables. Comme l’ont souligné ce matin le doyen Israël et le président Stirn, ce phénomène doit être compris à la lumière de l’affirmation de la liberté contractuelle des personnes publiques. La diversification des sources résulte tout d’abord d’un élargissement de la gamme des instruments contractuels dont disposent désormais les administrations. En complément des marchés publics, des délégations de service public et des autres instruments classiques contractuels, se sont développées de nouvelles catégories de contrats – dits globaux – dont le régime déroge à la loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique. Cette complexité est en outre la conséquence d’une spécialisation des règles régissant la passation des contrats administratifs. Dans ce domaine, comme l’a mis en exergue ce matin le professeur Stéphane Braconnier, il existe un contraste frappant entre la simplicité du droit de l’Union européenne et le raffinement, sinon la sophistication, du droit national.

Enfin, s’ajoutent à cette diversification et à cette spécialisation du droit des contrats publics, les effets néfastes des pathologies contemporaines affectant en France la production normative. Dans ce domaine, l’inflation et l’instabilité des sources exposent les administrations et les agents économiques à des risques élevés d’insécurité juridique. Parmi les tiers, les concurrents évincés bénéficient d’une place privilégiée. Ceux-ci peuvent contester, avant la signature d’un contrat, l’irrégularité de la procédure de passation, en saisissant en urgence le juge du référé précontractuel.

Une fois le contrat signé, ils peuvent encore saisir le juge du référé contractuel. Sans oublier le recours de plein contentieux que peut former le représentant de l’État contre les contrats passés par les collectivités territoriales et leurs établissements, les deux dernières décennies se sont donc caractérisées par une diversification des voies de droit ouvertes aux tiers. Les pouvoirs du juge du contratne permettaient pas non plus de proportionner la décision rendue à la gravité des vices relevés, en l’absence d’une définition resserrée des irrégularités pouvant entraîner l’annulation d’un contrat. Les relations contractuelles pouvaient ainsi être mises à néant sans nécessité.

En outre, un intérêt pour agir trop lâche, combiné à un large éventail de moyens invocables, augmentait d’une manière déraisonnable la vulnérabilité des relations contractuelles. S’agissant des recours formés par les parties à un contrat administratif, des irrégularités entendues au sens le plus large pouvaient entraîner la disparition rétroactive du contrat. Combinée à un office trop restreint et trop mécanique du juge du contrat, cette situation a généré des risques nouveaux d’insécurité juridique. Par voie d’action ou, le plus souvent, à l’occasion d’un recours indemnitaire, les parties peuvent en effet invoquer devant le juge du contrat, les vices tenant aux conditions dans lesquelles la personne publique l’a conclu et ceux portant sur le choix du cocontractant et pas seulement les irrégularités entachant le contrat lui-même – comme par exemple, le fait qu’il porte sur une matière dans laquelle l’administration ne peut contracter. Bien plus, le juge du contrat saisi par les parties n’était pas pleinement en mesure, dans la balance traditionnelle qu’il a à opérer entre les principes légalité et de sécurité juridique, d’apprécier et, le cas échéant, d’infléchir les conséquences d’une irrégularité sur la validité du contrat.

Il ne pouvait en particulier proportionner les effets de sa propre décision à la gravité de cette irrégularité et aux risques d’atteinte à l’intérêt général. En consacrant cette exigence de loyauté, le Conseil d’État a réaffirmé que  la conclusion d’un contrat, en droit administratif, comme en droit privé, crée entre les parties des relations qui déterminent leurs droits et obligations , et il a, partant, revivifié dans le contentieux des contrats publics l’empire de la règle Nemo auditur propriam turpitudinem allegans. L’exigence de loyauté des relations contractuelles gouverne tout d’abord l’examen de la recevabilité des moyens invoqués par voie d’action et elle est aussi prise en considération pour déterminer si un litige relatif à l’exécution d’un contrat peut être réglé sur le terrain de la responsabilité contractuelle. La portée de l’exigence de loyauté des relations contractuelles, telle qu’elle a été consacrée par le juge administratif, est particulièrement étendue. Cette exigence interdit par exemple que des irrégularités  extérieures à la sphère contractuelle elle-même , survenues, le cas échéant, au stade de la passation, puissent être en principe invoquées par les parties. Afin que soit donnée une pleine et effective portée à son appréciation de la gravité des vices relevés, le juge du contrat a vu la palette de ses pouvoirs élargie.

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